案例分享 | 北京导视互动网络技术有限公司与湖北广播电视台侵害计算机软件著作权纠纷、不正当竞争纠纷二审民事判决书

• 案件性质：民事 二审 判决书

• 案       号：(2015)鄂民三终字第618号

• 案件地区：湖北

• 立案年度：2015

• 裁判日期：2015年12月30日

• 裁判结果：维持一审判决

• 案       由：侵害计算机软件著作权纠纷,不正当竞争纠纷

• 当事人：

  上诉人(原审原告):北京导视互动网络技术有限公司,住所地:北京市朝阳区安华里二区13楼118室。

  法定代表人:徐占基,该公司总经理。

  委托代理人:佟雪梅,北京方亚律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告):湖北广播电视台,住所地:湖北省武汉市武昌区中北路1号湖北经视大厦。

  法定代表人:王茂亮,该台台长。

  委托代理人:陈小利,湖北中和信律师事务所律师。

  委托代理人:童梅,湖北中和信律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告):武汉卓讯互动信息科技有限公司,住所地:湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道465号中国光谷创意产业基地二号320室。

  法定代表人:刘亚卓,该公司总经理。

  委托代理人:刘智鹏,北京德恒(长沙)律师事务所律师。

• 审理经过：

  上诉人北京导视互动网络技术有限公司(以下简称导视公司)因与被上诉人湖北广播电视台、武汉卓讯互动信息科技有限公司(以下简称卓讯公司)侵犯计算机软件著作权及不正当竞争纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中知初字第03321号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2015年10月14日公开开庭对本案进行审理。上诉人导视公司的法定代表人徐占基及其委托代理人佟雪梅,被上诉人湖北广播电视台的委托代理人陈小利、童梅,被上诉人卓讯公司的委托代理人刘智鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  导视公司于2014年11月13日诉至一审法院称:导视公司自主开发了“TV摇摇乐”电视新媒体娱乐应用软件,经申请后取得名称为“TV摇摇乐客户端软件”的计算机软件著作权登记证书,并于2013年7月7日在成都频道上线推出,形成“摇摇乐”的独特经营模式。此后,湖北广播电视台下属的经济频道(以下简称湖北经视)未经导视公司同意,擅自将“TV摇摇乐”软件更名为“经视摇摇乐”软件进行使用,并在电视、官方网站及其他相关网站上宣传推广使用,以不正当竞争手段谋取利益,严重侵犯了导视公司计算机软件著作权。请求法院判令湖北广播电视台、卓讯公司:一、使用“经视摇摇乐”计算机软件侵犯导视公司“TV摇摇乐”计算机软件著作权；二、使用“经视摇摇乐”计算机软件运行后生成界面、文字作品存在侵犯导视公司“TV摇摇乐”计算机软件运行后生成界面及文字作品的独创性权利；三、“经视摇摇乐”计算机软件运行后功能存在侵犯导视公司“TV摇摇乐”计算机软件运行后功能的独创性权利；四、停止使用“经视摇摇乐”计算机软件及该软件运行后生成界面、文字作品及功能；五、在公开媒体上针对本案诉讼请求第1、2项的侵权发表道歉声明并消除影响；六、向导视公司支付侵权损害赔偿100000元(人民币,下同。包含为制止侵权行为的保全证据费、律师代理费及其他合理费用)；七、承担本案的全部诉讼费用。

• 被上诉人辩称：

  湖北广播电视台辩称:导视公司无任何证据证明其侵犯了导视公司的TV摇摇乐软件。导视公司未提供其软件的程序及源代码,且被控软件是由卓讯公司自主开发完成,具有独创性,对此导视公司并未提交软件界面早于被控软件的相应证据。即便有证据证明导视公司拥有相应软件的版权,但是本案受到《计算机软件保护条例》保护的应只是计算机程序本身而非用户界面。至于导视公司主张软件运行界面的文字、图标等著作权,导视公司亦未证明其独创性,并不能作为权利人主张该权利。在导视公司已确认被控软件未抄袭导视公司软件的程序及源代码的情况下,湖北广播电视台未侵犯导视公司主张的计算机软件著作权。湖北广播电视台通过电视、网络提供涉案软件的下载行为,属于正当推广行为,不属于不正当竞争行为。请求:驳回导视公司的诉讼请求。

  卓讯公司庭审中口头辩称:同意湖北广播电视台的答辩意见。依据导视公司提交的证据无法判定侵权成立,卓讯公司在软件开发过程中从未使用导视公司的软件,导视公司诉请亦无法律依据。请求:驳回导视公司对卓讯公司的全部诉讼请求。

• 二审查明：

  一审经审理查明,2013年7月1日,导视公司开发完成名称为“TV摇摇乐客户端软件V1.0”(简称TV摇摇乐)的计算机软件后,向国家版权局申请计算机软件著作权登记。国家版权局依照相关规定审核后予以登记,并向导视公司颁发软著登字第0639562号计算机软件著作权登记证书。登记内容载明TV摇摇乐软件的首次发表时间为2013年7月7日,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利。

  该软件开发完成后,导视公司、湖北广播电视台曾就该计算机软件的商业合作事项进行洽谈,但未能达成一致意向。

  2013年12月13日,湖北广播电视台下属的湖北经视与卓讯公司签订《湖北经视摇摇乐产品开发服务协议》,双方约定:卓讯公司根据湖北经视要求定制开发“湖北经视摇摇乐”软件产品,并向湖北经视提供后续技术培训及维护服务；总体开发原则为基于湖北经视的需求,由卓讯公司设计编写代码,提供编译完成的软件成品；卓讯公司承诺在湖北省内仅与湖北经视合作此类项目,同时双方共同拓展该类项目的湖北省外市场,该APP除斗地主之外的版权归湖北经视所有。该合同签订后,卓讯公司依约开发完成“经视摇摇乐”软件产品,并交付湖北经视验收合格,湖北经视亦向卓讯公司支付了全部合同款项,并将该软件产品通过电视、网络媒体向公众推广使用。

  2014年1月20日,湖北省武汉市中星公证处接受导视公司证据保全申请后,指派公证人员监督导视公司的委托代理人操作该公证处的电脑,并对其上网实时观看的节目播放部分内容进行摄像,其摄像主要内容为:通过百度搜索引擎输入“湖北经视”,点击进入“湖北经视湖北电视经济频道湖北网台【湖北广电官网】”后,实时播放的“阿星开讲”节目画面中显示有“经视摇摇乐”的摇晃手机示意图标。上述摄像工作完成后,湖北省武汉市中星公证处出具(2014)鄂中星内证字第1938号公证书,并将摄像内容制作成光盘作为公证书附件保存。同日,北京市方圆公证处接受导视公司的证据保全申请后,亦指派公证人员监督导视公司的法定代表人徐占基操作该公证处电脑进行上网操作,并对所浏览网页内容进行录像,与下载文件一并保存制作成光盘。其操作内容主要包括:在清除浏览器临时文件及历史记录后,在地址栏输入“www.87311111.com”进入该网站首页,点击页面上方的“经视摇摇乐摇手机赢大奖注册即送126元有机大米”后,进入“经视摇摇乐”软件下载页面,分别点击页面显示“点击下载iphone版客户端”、“点击下载Android版客户端”的选项,可以分别下载获得“yy1.ipa”、“yyl.apk”程序；再通过新建标签页地址栏输入“www.anzhi.com/soft-1319895.html”后进入该网页可以浏览安卓市场网站提供有“经视摇摇乐”(1.1)软件下载,选择“下载到电脑”可以下载获得“com.js87311111.yy1-97774600.apk”程序；再通过新建标签页的地址栏输入“www.apk.hiapk.com”he网址,搜索“经视摇摇乐”可以在搜索结果页面下载获得“com.js87311111.yy1-101050.apk”程序;还通过新建标签页的地址栏输入“www.zhushou.360.cn”网址,搜索“经视摇摇乐”可以在搜索结果页面下载安装该软件。上述操作工作完成后,北京市方圆公证处出具(2014)京方圆内经证字第01293号公证书,并将网页截屏打印页、操作视频和下载文件的保存光盘作为该公证书附件保存。

  2014年1月24日,因(2014)京方圆内经证字第01293号公证书中的下载程序需要通过手机安装查看,导视公司再次向北京市方圆公证处申请证据保全公证。北京市方圆公证处受理后,委派公证人员监督导视公司的法定代表人购买三星手机并安装前述公证下载程序的操作过程后,出具(2014)京方圆内经证字第01567号公证书。该公证书载明的操作内容包括:在购买三星SM-G3502型号手机和三星SD卡后,激活手机并通过“恢复出厂设置”对手机进行数据清洁处理,重新启动手机后将(2014)京方圆内经证字第01293号公证书封存光盘保存的“com.js87311111.yy1-97774600.apk”应用程序复制安装到该手机。安装完成后,通过滑动手机主界面找到前述已安装程序,显示软件名称为“经视摇摇乐”,点击运行该软件注册后,分别选择“摇金币”、“刮刮乐”、“有惊喜”、“摇神争霸”、“独一无二”、“斗地主”、“看视频”、“最武汉”、“好吃佬”选项,可以浏览该选项下的主界面文字和图标内容；点击“经视摇摇乐”软件主界面的“我的账户”,分别选择其中的“个人中心”、“邀请好友”、“获奖信息”、“关于我们”选项,可以浏览选项所链接的文字和图标内容；返回“经视摇摇乐”主界面,分别点击界面下方的“兑换奖品”、“我要爆料”等选项,点击浏览主界面显示的农夫山泉图标等。上述操作完成后,卸载“经视摇摇乐”应用程序,再分别按前述操作步骤安装“com.js87311111.yy1-97774600.apk”、“yyl.apk”软件,可以获得同一软件界面的文字和图标显示内容。在卸载上述应用程序后,通过运行手机的“互联网”程序,在浏览器界面地址栏输入“tv116.sinaapp.com/liuzhoutv.html”进入该页面,选择“安卓版本下载”选项,可以下载获得“Liuzhoutv010402.apk”程序,进行安装后显示该程序名称为“TV摇摇乐”；在输入手机号码和登录密码进行登录后,返回“TV摇摇乐”主界面,分别点击界面显示的“摇金币”、“刮刮乐”、“有惊喜”、“换奖品”、“看视频”、“爆料”、“摇神争霸”、“摇大奖”选项进行浏览操作,可以显示相应选项下的界面文字及图标内容,操作完成后卸载“TV摇摇乐”应用程序；再以同样方式分别下载“都市摇摇乐”、“晴彩摇摇乐”软件进行同样选项操作,可以显示同样的界面文字和图标内容。上述公证取证过程均使用数码摄影机拍摄,同时也使用公证处手机进行拍照,并将录像文件制作成光盘保存,另外将部分照片配图说明制作成word文档,一并作为公证书附件保存。

  经一审法院组织双方对封存光盘内容进行勘验,双方对手机截屏内容均予以确认。根据手机对于“TV摇摇乐”、“经视摇摇乐”截屏内容对比,显示两者运行主界面均有“摇金币”、“刮刮乐”、“有惊喜”、“摇神争霸”、“独一无二”、“斗地主”、“看视频”、“好吃佬”等选项,各选项运行后生成的界面图形排列及文字的整体内容并不完全相同,仅存在部分文字和图标相似之处,包括:“刮出”提示页面的“偷偷收下”、“炫耀一下”图标选项,奖品详情页面的“+”、“-”符号,“兑换”、“奖品介绍”界面内容中领奖说明文字及排列方式,“赢金币”页面中的“赢金币双人赛”、“赢金币四人赛”、“赢金币六人赛”图标,“摇色子”页面的整体文字图形内容,“独一无二”页面及其规则说明、奖池查询部分的图形、文字排列方式,“我要爆料”页面排列,新闻详情页面的“X”和网页“×”、“←”、“→”、主页符号等选项图标,更多选项页面的“邀请好友”、“获奖信息”、“关于我们”图标按钮。另外,根据前述公证书对“经视摇摇乐”软件下载网页的截屏内容,显示该网页提供有手机软件客户端界面的屏幕截图,并附有“一边看电视,一边摇手机,即可赢取金币,兑换各种奖品！要什么,摇什么,要什么,有什么”等文字内容,主要对该软件功能、下载步骤及方式进行介绍说明。

  一审庭审中,经征询软件对比意见,导视公司明确表示已登记审核备案的“TV摇摇乐”计算机软件程序、源程序及文档不作为证据提交,并认可被控的“经视摇摇乐”软件程序语句及其源程序与其登记注册的“TV摇摇乐客户端软件V1.0”软件不同,仅指控涉案软件运行后显示的功能界面、文字和图标与其软件存在相同或相似的部分,构成对其计算机软件著作权的侵害,而造成文字和图标相同或相似的原因在于涉案两软件均使用同一素材,但未提交作品在先创作完成证明以及相应素材的软件程序对比报告。

  导视公司为包括本案诉讼在内的维权活动,支付公证费18592元、律师费50000元、差旅费12281.4元。

  一审另查明,通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询,网址为http://jj.hbtv.com.cn网站开办主体为湖北火凤电视体育文化传播有限公司,网址为www.87311111.com网站的开办主体为湖北荧丰电视艺术开发公司。再通过全国企业信用信息公司系统(湖北)网站查询,湖北火凤电视体育文化传播有限公司股东为湖北广播电视台。另外,湖北广播电视台获得了国家广播电影电视总局颁发的1705111号信息网络传播视听节目许可证。

  一审法院认为,(一)关于导视公司主张软件功能界面及其中的文字和图标是否应当受到法律保护的问题。关于计算机软件著作权的保护对象,《计算机软件保护条例》第二条规定,该条例所称的计算机软件是指计算机程序及其有关文档；同时,该条例第三条则对计算机程序和文档的含义进一步进行了明确,其中,计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。而文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。上述规定的具体内容说明计算机软件受到著作权法保护的作品表现形式为计算机程序语句及其相关说明文档,并未包括软件运行过程的数据计算方式以及功能性使用后所生成界面内容。本案中,导视公司明确表示不指控“经视摇摇乐”计算机软件的程序语句及文档部分构成对其计算机软件著作权的侵害,仅主张被控软件的功能界面及其中的文字、图标抄袭其软件的相同界面内容,构成对导视公司计算机软件著作权的侵害。对于该诉讼主张,则需要结合上述规定内容判断“TV摇摇乐”软件功能界面及其中的文字、图标是否能够得到法律保护。第一,从作品的表现形式来看,导视公司主张权利的功能界面属于计算机程序运行后所生成的功能界面显示内容,供人机交流时进行选择使用,具有实用性特点,该界面中的文字和图标按钮也是软件程序运行的结果之一,属于计算机操作方法的体现,并非计算机软件程序语句的再现,并不属于计算机软件应当受到法律保护的表现形式,故该软件运行后生成的功能界面及其文字、图标不能作为计算机软件著作权的保护对象。第二,在导视公司不主张被控软件的程序语句、文档与其软件相同的情况下,其主张的功能界面、部分文字和图标虽然与计算机软件程序语句运行相关联,但其是否具有独创性、是否符合我国《著作权法》所规定的作品构成要件仍有待进一步证明。对此,导视公司并未提交相应证据予以证明,仅凭涉案软件功能界面的文字、图标内容并不能有效判断作者的独创表达所在,亦不能简单排除软件公有领域的惯常排列使用方式。第三,从软件功能来说,基于软件开发的目的性,为满足同一行业需求所开发的软件功能存在相同,基于人机交互方式的有限性,其功能界面的使用方式亦会存在相同或相似之处,并不导致软件本身程序语句、文档必然相同,故功能界面相同并不能必然得出计算机程序相同的推论。第四,从导视公司所主张的界面整体来看,属于文字和图标按钮的排列组合,并无明显区别一般手机软件操作界面的独特之处。而导视公司指控的相同文字和图标则为运行界面的局部显示内容,其中包括“+”、“-”符号以及网页“×”、“←”、“→”等公众习惯图标按钮,亦属于公共领域的常用功能选项,并非为导视公司软件的独创内容,如果禁止他人使用显然不符合我国《著作权法》鼓励作品传播的立法目的。因此,在导视公司所主张的功能界面及其中部分文字、图标按钮未能有效证明独创性的情况下,其不能作为独立作品受到我国《著作权法》的保护,该项诉讼主张不予支持。

  (二)关于湖北广播电视台宣传并提供“经视摇摇乐”计算机软件下载的行为是否属于虚假宣传行为的问题。根据导视公司提交的公证书内容显示,湖北广播电视台湖北经视通过互联网络提供“经视摇摇乐”的手机客户端计算机软件下载,其网页宣传主要内容为“一边看电视,一边摇手机,即可赢取金币,兑换各种奖品！要什么,摇什么,要什么,有什么”等文字,并附有相应软件应用的手机屏幕截图以及对该软件功能、下载步骤及方式进行介绍说明。庭审中,导视公司认为湖北广播电视台上述宣传内容属于虚假宣传,导致其软件产品市场利益受到损害,构成不正当竞争。从被控的宣传内容来说,主要针对“经视摇摇乐”的使用功能进行介绍说明,为网络用户的选择使用提供参考,应属于计算机软件的发行宣传。其中的宣传文字内容虽然具有一定的夸张性描述,但未将导视公司软件与之进行对比,其宣传结果亦未通过贬低导视公司的计算机软件来抬高自己的计算机软件,并不足以使相关公众产生误解,从而误导该软件相关使用者。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为”的规定,湖北广播电视台通过互联网络宣传推广“经视摇摇乐”的行为,不应被认定为虚假宣传行为。因此,导视公司关于虚假宣传的诉讼主张缺乏法律依据,不予支持。

  综上所述,导视公司主张“TV摇摇乐”计算机软件运行界面及其中的部分文字、图标按钮不符合我国《著作权法》关于作品独创性的要求,不应受我国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》的保护。湖北广播电视台通过互联网络宣传“经视摇摇乐”计算机软件的截图和文字介绍,不属于引人误解的虚假宣传,并不构成不正当竞争行为。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条,《计算机软件保护条例》第二条、第三条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:驳回导视公司的全部诉讼请求。案件受理费2300元,由导视公司负担。

• 二审认为：

  导视公司不服一审判决,依法向本院提起上诉,请求:1、撤销一审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由:(一)一审法院就上诉人对“TV摇摇乐”软件作品依法享有著作权保护范围的认定断章取义,未针对该类案件进行全面审理,存在明显违反法律规定的情形。首先,上诉人拥有的“TV摇摇乐”软件受著作权法和专利法的保护。一审擅自将上诉人主张软件功能界面及其中的文字和图标是否应当受到法律保护作为本案的争议焦点,是擅自缩小了上诉人主张软件受到著作权保护的范围,本案也不能通过简单的源代码对比的方法来认定被上诉人是否存在侵权。源代码系上诉人商业秘密,无法提供给第三方作比对,且比对没有任何意义,上诉人主张的是软件执行后的用户界面、功能、界面文字等表达高度相似,抄袭侵权事实明显。软件著作权侵权按照抄袭成分的多少和技术含量的高低分以下三类:一是擅自对他人开发的软件解密后进行简单抄袭；二是对计算机程序做一些伪装性的改动以掩饰其抄袭行为或是用不同的高级语言编写程序代码；三是采用被侵权软件的实质部分与侵权人自己开发的部分进行叠加抄袭和窃取。被上诉人的被控侵权软件明显存在以上三种抄袭侵权行为。其次,“电视节目的互动方法及系统”发明专利初审公布后,普通大众可以通过公开的信息了解该专利具体的实施方式,为两被上诉人抄袭提供了有利的条件。再次,被控侵权软件开发及完成时间均晚于上诉人软件的开发及完成时间,一审法院却认定上诉人未提交软件作品在先创作完成证明及相应素材的软件程序对比报告。上诉人与湖北广播电视台曾就该计算机软件进行了洽谈,湖北广播电视台是通过恶意磋商窃取上诉人独自开发完成的软件作品,有明显的恶意。且被上诉人通过电视台、网站进行推广使用被控侵权软件,令消费者产生混淆,也存在严重的不正当竞争侵权事实。(二)一审法院认定上诉人所主张的功能界面及其中部分文字、图标按钮未能有效证明独创性,不能作为独立作品受到《中华人民共和国著作权法》保护明显存在错误,且在本案中仅认定上诉人软件作品不具有独创性,未认定被控软件作品对上诉人软件作品的侵权行为。(三)一审法院认定被上诉人湖北广播电视台宣传并提供“经视摇摇乐”计算机软件下载的行为不属于侵权行为严重错误。(四)一审法院追加被上诉人卓讯公司作为共同诉讼人参加诉讼,但未对卓讯公司的侵权行为进行认定和做出相应的裁判,属于漏判和不当。

• 二审判决：

  湖北广播电视台答辩称,1、一审判决部分事实认定有误,一审中上诉人未提交证据证明其与湖北广播电视台曾就涉案软件的商业合作事项进行过洽谈；上诉人也未提供充分证据证明其享有本案公证书中对比软件的著作权,应承担举证不能的法律后果。但一审判决适用法律、实体处理正确。2、被控侵权软件系湖北广播电视台委托卓讯公司独立开发的软件,在此之前两被上诉人从未接触过上诉人享有权利的计算机软件,不存在侵权事实,被上诉人湖北广播电视台已向一审法院提交所开发的软件源代码,被上诉人的软件具有独创性,不存在抄袭行为。3、由于不存在侵权事实,上诉人主张的经济损失不应得到支持。请求:驳回上诉,维持原判。

  卓讯公司答辩称,1、上诉人的权利基础存在问题,上诉人软件著作权登记证书上的软件与公证书中对比的软件不是同一个软件,不能证明上诉人享有公证书中用以比对的软件的著作权。2、上诉人享有的专利权与本案诉请无关,上诉人用专利权主张著作权无法律依据。3、上诉人享有权利的软件完成时间在专利申请日之后,上诉人享有权利的软件与专利以及公证比对的软件是否为同一软件无证据证明。请求:驳回上诉,维持原判。

  二审举证期限内,上诉人提交了两份证据:证据一“电视节目的互动方法及系统”发明专利证书,证明“TV摇摇乐”软件具有独创性、新颖性,上诉人是该软件的著作权人；证据二“TV摇摇乐V1.0”软件产品登记证书,证明上诉人是该软件的著作权人。

  湖北广播电视台质证认为,对证据一真实性无异议,但与本案无关,不能证明其证明目的；证据二不属于二审新证据,软件登记证书的软件与本案公证书对比软件系不同版本,对真实性、合法性、关联性均有异议。

  卓讯公司质证认为,对证据一的质证意见同湖北广播电视台,对证据二的真实性不持异议,但不能达到其证明目的。

  本院认为,证据一系电视节目互动方法发明的专利证书,不能达到证明“TV摇摇乐”软件具有独创性、新颖性的证明目的,故对该证据不予采信。证据二导视公司已在一审提交,一审法院已作为查明的事实认定,本院不再重复认定。

  湖北广播电视台、卓讯公司在举证期限内未提交证据。

  二审经审理查明,一审判决认定事实属实,本院依法予以确认。

  根据诉辩双方当事人的请求及理由,本案争议焦点为:1、两被上诉人开发的被控侵权软件是否构成对上诉人享有权利的计算机软件著作权的侵害；2、两被上诉人是否构成不正当竞争。针对上述焦点问题,本院评判如下:

  (一)关于两被上诉人开发的被控侵权软件是否构成对上诉人享有权利的计算机软件著作权侵害的问题。

  导视公司上诉认为一审法院将“功能界面”作为一个著作权保护的对象,擅自缩小了其主张的计算机软件著作权保护范围。二审中,导视公司明确表示其主张的计算机软件著作权保护范围包括:基于整个软件运行后实现与客户之间互动的技术以及由此生成的功能、界面、图标以及文字。

  第一,导视公司在本案中主张权利的基础,是基于“TV摇摇乐”计算机软件的著作权保护,且一审中导视公司也明确表示其主张的功能、界面以及界面中的文字、图标均指的是计算机程序运行后的结果。不同的计算机程序运行后可能生成相同的结果,所以《计算机软件保护条例》第二条规定,我国计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。导视公司主张两被上诉人开发的被控软件复制、抄袭了其享有权利的“TV摇摇乐”软件,对此,导视公司应当提交权利软件的计算机程序及其文档,并申请将被控侵权软件的计算机程序及有关文档与其权利软件进行比对。但导视公司未提交其权利软件的程序及有关文档,并自认被控侵权软件程序语句及源程序与其享有权利的计算机软件不同,由此产生的不利法律后果应由导视公司承担。

  第二,导视公司主张的软件运行后实现的手机客户与电视节目之间的互动技术和功能,是开发软件的目的,属于设计、开发软件所用的思想。从导视公司提交的(2014)京方圆内经证字第01567号公证书,“TV摇摇乐”软件手机界面截图来看,该软件运行后生成的界面只是一些功能按钮的简单排列组合,属于功能操作界面。点开功能按钮弹出的文字、图标仅系操作方法的说明,供人机互动时选择使用,属于计算机操作方法的一部分。根据《计算机软件保护条例》第六条“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念”的规定,导视公司主张整个软件运行后实现与客户之间互动的技术以及由此生成的功能、界面、图标以及文字属于软件著作权保护范围的上诉理由不能成立。

  第三,从(2014)京方圆内经证字第01293号公证书来看,该公证书下载了“经视摇摇乐”的目标程序,导视公司可以申请对两个软件目标程序进行鉴定,但导视公司并未申请鉴定,而是主张通过对比两个软件运行后生成的功能、界面以及界面中的文字、图标相同,反推被控侵权软件复制、抄袭了其享有权利的“TV摇摇乐”软件。对此,本院认为,首先,经一审法院组织双方对公证封存光盘内容进行勘验,两个软件运行后生成的界面图形排列及文字的整体内容并不完全相同,仅存在部分文字和图标相似。其次,导视公司也没有举证证明存在部分相同和相似的文字和图标具有独创性。而且,这些相同功能选项的文字、图标属于类似手机软件功能描述的有限表达和常用图标,导视公司无权禁止他人在设计类似功能软件用户界面时使用这些有限的表达。虽然导视公司二审中提出被控侵权软件中竖起大拇指点赞的图标,与其权利软件图标在像素上完全相同,但导视公司并未提交该图标的像素,并申请法院对两个图标像素的相似度进行对比。故,本案导视公司主张通过对比两个软件运行后生成的功能、界面以及界面中的文字、图标,可以反推被控侵权软件复制、抄袭了其享有权利的“TV摇摇乐”软件的上诉理由,不能得到支持。

  第四,导视公司还提出“TV摇摇乐”软件的核心功能因申请专利,导致相关信息公开,为两被上诉人抄袭提供了有利的条件。但专利公开的信息是描述电视节目的互动方法,并非公开“TV摇摇乐”软件计算机程序及有关文档。导视公司指控两被上诉人有三种抄袭行为也未提交证据证明,应承担举证不能的法律后果。

  综上所述,在导视公司自认两个软件的计算机程序不同,不主张对两个软件源程序和目标程序申请鉴定,两个软件运行后生成的界面图形排列及文字的整体内容又不完全相同,且相同的功能选项、文字、图标属于类似软件的有限表达和常用图标,也没有直接证据证明两被上诉人有抄袭行为的情况下,导视公司主张被控侵权软件是复制、抄袭了其享有权利的软件,构成侵权的上诉理由不能成立,本院不予支持。

  (二)关于两被上诉人是否构成不正当竞争的问题。

  导视公司上诉认为两被上诉人开发完成的“经视摇摇乐”软件是侵权软件,湖北广播电视台宣传该侵权软件,并为相关公众提供下载的行为,导致了相关公众混淆,构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”；第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。如前所述,被控软件“经视摇摇乐”不构成对导视公司享有权利的“TV摇摇乐”软件著作权的侵害。湖北广播电视台依据委托开发合同取得“经视摇摇乐”软件的著作权,其作为该软件的权利人,对该软件进行宣传,并为相关公众提供软件的下载服务,属于正当的宣传、推广行为。导视公司既未提交证据证明湖北广播电视台存在虚假宣传,损害导视公司商业信誉,也未提交证据证明“TV摇摇乐”软件名称具有较高显著性和知名度,湖北广播电视台使用“经视摇摇乐”软件名称具有攀附“TV摇摇乐”名称知名度的主观恶意,容易造成相关公众混淆。故,导视公司上诉主张两被上诉人构成不正当竞争的理由也不能成立,本院不予支持。

  卓讯公司只是接受湖北广播电视台的委托开发设计“经视摇摇乐”软件,委托合同约定被控软件的著作权归湖北广播电视台,由湖北广播电视台对外承担责任。一审法院认定湖北广播电视台不构成对上诉人著作权的侵犯,驳回上诉人的全部诉讼请求,当然也包括驳回导视公司对卓讯公司的诉讼请求,一审法院不存在对卓讯公司漏审漏判问题。导视公司上诉主张一审法院漏判卓讯公司是否构成侵权的理由不能成立,本院不予支持。

  综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理恰当,依法应当予以维持。经合议庭评议,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

• 受理费：

  二审案件受理费2300元,由上诉人北京导视互动网络技术有限公司负担。

  本判决为终审判决。

• 合议庭：

  审判长徐翠

  代理审判员陈辉

  代理审判员张浩

  二O一五年十二月三十日

• 尾部：

  书记员杨羽